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La notion d’ensemble commercial

11 Avr 2017
Actualités News Publié par polygone

La Loi ROYER de 1973 n’avait pas envisagé la réalisation simultanée ou successive de plusieurs établissements commerciaux constituant un ensemble économique.

L’assujettissement à autorisation se basait sur un raisonnement cellule par cellule.

L’administration a assez rapidement perçu la faille et la circulaire de 1976 a introduit une notion d’ « unité économique » qui sera entérinée par la jurisprudence avec un Arrêt du Conseil d’Etat du 06 mai 1985 et la reconnaissance de la notion d’ « unité économique d’ensemble ».

C’est la Loi Doubin du 31 décembre 1990 qui a fixé le cadre juridique de ce qui s’appelle désormais « l’ensemble commercial ».

LA DEFINITION DE L’ENSEMBLE COMMERCIAL

Elle figure aujourd’hui à l’article L.752-3 du Code de Commerce. Pour qu’il y ait ensemble commercial, deux conditions doivent être réunies :

L’unité de site :

« Sont regardés comme faisant partie d’un même ensemble commercial, qu’ils soient ou non situés dans des bâtiments distincts, qu’une même personne en soit ou non le propriétaire ou l’exploitant, les magasins qui sont réunis sur un même site ».

Pas plus le législateur, que la doctrine ministérielle, n’ont véritablement donné de définition du site.

Au travers de quelques Arrêts, on comprend qu’il y a unité de site lorsqu’il est raisonnablement possible d’aller à pied d’un magasin à un autre.

La présence d’une voie publique ne rompt pas l’unité de site lorsqu’il est aisément possible de la franchir.

Jusqu’à une distance de l’ordre de 200 mètres, on peut considérer que deux magasins relèvent du même site.

Les quatre critères alternatifs :

« Soit ont été conçus dans le cadre d’une même opération d’aménagement foncier, que celle-ci soit réalisée en une ou plusieurs tranches ».

L’opération d’aménagement foncier couvre au premier chef l’appartenance à un même lotissement ou à une même ZAC (la technique du lotissement était en effet la plus habituellement utilisée pour frauder la Loi ROYER antérieurement à 1990).

Le permis valant autorisation de diviser est également entendu par la circulaire du 31 juillet 1991 comme une opération d’aménagement.

Le critère est donc a priori relativement simple.

Le point le plus délicat est l’application ou non du texte dans des opérations d’aménagement anciennes : des terrains ont appartenu à un même lotissement ou à une même ZAC, 20 ans après peuvent-ils être de ce fait considérés comme appartenant au même ensemble commercial ?

A notre sens, tant que la ZAC n’a pas été clôturée ou tant que le lotissement existe, c’est-à-dire dans les 10 ans suivant la délivrance de l’autorisation (article L.442-9 du Code de l’Urbanisme) la notion de l’ensemble commercial doit être retenue.

Au-delà, l’existence d’une ZAC clôturée ou d’un lotissement caduc devrait être sans incidence.

La situation est plus confuse pour le permis valant autorisation de diviser car une fois que les constructions ont été réalisées, il n’a pas de durée d’existence particulière.

La difficulté est par exemple la suivante :

Un permis de construire, d’ailleurs valant autorisation de diviser ou pas, est délivré et autorise l’édification de plusieurs bâtiments ; certains bâtiments sont destinés à usage commercial et font l’objet d’une CDAC.

Un bâtiment est à vocation de service.

5 ans ou 10 ans plus tard, son propriétaire envisage d’y créer un commerce de détail, la seule appartenance initiale à un même permis de construire justifie-t-elle, et jusqu’à quand l’intégration dans un ensemble commercial ?

« Soit bénéficient d’aménagements communs conçus pour permettre à une même clientèle l’accès des divers établissements »

Il s’agit ici classiquement d’une voirie commune ou de parkings communs.

La voirie commune doit avoir été conçue dans le cadre d’une même opération et à destination de la zone.

La réalisation successive de bâtiments commerciaux le long d’une rue ou d’une route préexistante ne caractérise pas l’ensemble commercial.

« Soit font l’objet d’une gestion commune de certains éléments de leur exploitation, notamment par la création de services collectifs ou l’utilisation habituelle de pratiques et de publicités commerciales communes »

Il s’agit ici notamment de communauté d’enseignes d’appartenance à des centrales d’achat communes.

Cette organisation de publicité commune est entendue comme caractérisant l’ensemble commercial.

Cet élément doit être pris avec prudence.

En effet, le recours à une publicité commune par les commerçants d’un quartier ne va pas à lui seul caractériser l’ensemble commercial.

« Soit son réunis par une structure juridique commune, contrôlée directement ou indirectement par au moins un associé, exerçant sur elle une influence au sens de l’article L.233-16 (du Code de Commerce) ou ayant un dirigeant de droit ou de fait commun ».

Il s’agit ici de liaisons économiques et juridiques entre les structures dont l’application ne fait pas véritablement difficulté.
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A noter que la notion d’ensemble commercial est exclue lorsque le projet s’inscrit à l’intérieur d’une ZAC créée dans un centre urbain, c’est-à-dire un quartier depuis longtemps aggloméré d’une commune ayant plus de 2.000 habitants ou à l’intérieur d’une agglomération multi-communale de plus de 2.000 habitants.

Tant que la ZAC existe, la notion d’ensemble commercial ne s’applique pas, ce qui veut dire que peuvent être librement créées ou rajoutées toutes surfaces de moins de 1.000 m² de vente.

LA CREATION OU L’EXTENSION DE L’ENSEMBLE COMMERCIAL SANS CREATION DE SURFACE

C’est principalement dans cette hypothèse que les difficultés peuvent se rencontrer.

Le rachat d’un fonds de commerce existant (avec ou sans le bâtiment)

Le rachat d’un fonds de commerce existant (avec ou sans le bâtiment) est susceptible par lui-même de nécessiter une autorisation de la CDAC :

– si celui qui rachète exploite déjà un établissement sur le même site

– ou si sur le même site existe déjà une exploitation qui bénéficiera de services communs ou lorsque les sociétés d’exploitation seront liées capitalistiquement au sens de l’article 233-16 du Code de Commerce ou auront un dirigeant commun.

Dans ce cas c’est donc simplement une opération juridique qui va créer ou étendre un ensemble commercial.

La reprise d’une surface de vente à l’intérieur d’un ensemble commercial existant :

Dans un contexte il est vrai, particulier, la Chambre Criminelle de la Cour de Cassation dans un Arrêt du 19 mars 1997 a retenu :

« Que pour retenir que l’opération réalisée était soumise à autorisation, la Cour d’Appel relève que l’hypermarché de la société AUCHAN et le magasin contigu exploité par la société ESPACE PLUS présentent des infrastructures et un parc de stationnement commun, que la seconde société se fournit auprès de la centrale d’achat de la première, que la comptabilité de la société ESPACE PLUS de même que son service après-vente sont assurés par la société AUCHAN et que la carte de crédit propre au magasin AUCHAN est acceptée dans l’autre magasin ;

Que les juges ajoutent que l’hypermarché ne commercialise plus certains produits dont la vente a été transférée dans le magasin voisin et que les publicités commerciales sont communes aux deux entreprises ;

Attendu que les juges déduisent de ces constatations que, bien que séparés par une cloison et pourvus de caisses distinctes, l’hypermarché et le magasin exploité par la société ESPACE PLUS composent un même ensemble commercial au sens de l’article 29-1 de la Loi du 27 décembre 1973 ;

Qu’ils énoncent qu’il doit être tenu compte de la totalité de la surface de vente de cet ensemble pour déterminer les seuils de superficie prévus au 1° de l’article 29 ;

Qu’ils en concluent que la société AUCHAN ayant déjà atteint ce seuil devait soumettre pour autorisation son projet d’extension de la surface de vente à la Commission Départementale d’Equipement Commercial ».

Le raisonnement serait parfait si les deux établissements n’avaient pas déjà appartenu au même ensemble commercial, ne serait-ce que par leur appartenance au même bâtiment et à l’existence d’un parking commun.

Par une construction prétorienne qui n’a jamais été remise en cause par la suite, la Chambre Criminelle de la Cour de Cassation retient que la reprise d’une surface préexistante au sein d’un ensemble commercial par un autre commerçant de la zone, est en soi soumis à autorisation si l’addition des surfaces des deux établissements dépasse le seuil de 1.000 m².

L’utilisation très contestable de l’ensemble commercial vise à permettre en réalité le contrôle d’un genre de développement d’un magasin existant sans que toutefois on puisse retenir la notion juridique d’extension puisque les commerces étaient bien restés physiquement indépendants, séparés par une cloison.

La Cour de Cassation fait toutefois clairement référence à cette notion lorsqu’elle précise qu’AUCHAN avait déplacé certains de ses rayons dans le nouvel établissement.

Cette solution jurisprudentielle concerne l’hypothèse classique où l’exploitant de l’hypermarché souhaite reprendre un local en galerie ou à l’intérieur de l’ensemble commercial pour y exploiter un concept spécialisé de l’enseigne.
La division d’un bâtiment existant :

L’hypothèse est la suivante :

Un magasin développant par exemple 4.000 m² est autorisé et exploité pendant un certain nombre d’années.

Son exploitant considère que sa surface est trop importante.

Il décide de la ramener à 3.000 m² et crée avec le solde une cellule de 1.000 m² qu’il désire vendre ou louer.

Il a, à une époque, pu être considéré que cette opération ne pouvait être réalisée librement car elle entraînait la création d’un ensemble commercial.

A juste titre, cette position paraît aujourd’hui abandonnée.

La logique de l’ensemble commercial est d’assurer un contrôle sur des projets a priori distincts mais en réalité reliés entre eux et pouvant donc présenter un impact plus significatif que des surfaces effectivement totalement indépendantes.

On se situe ici dans la situation inverse.

La surface d’un seul tenant a fait l’objet en son temps d’une autorisation, la circonstance qu’elle soit divisée ne va pas changer son impact économique dès lors que cela n’entraîne pas un changement de secteur soumis à autorisation sur le fondement de l’article L.752-1-3° du Code de Commerce.

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